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- [강좌 > 공지사항]
- 주관식 경찰행정법 공부방법론
- 2018-09-05
- [경찰행정법 공부방법론] Ⅰ. 개관 주관식 공부방법의 정도는 이해 - 정리 - 암기 - 답안표출능력에 있음은 주지의 사실이다. 따라서 먼저 ① 주관식 경찰행정법 기본서 및 기본강의를 통해 행정법의 전반적인 체계, 기본개념 및 이론, 기본법리를 이해한 후에 ② 주관식 경찰행정법 사례교재 및 강의를 통해 사례문제를 풀어나가는 방법을 이해하여야 한다. 그런 후에 ③ 주관식 경찰행정법 핸드북을 통해 정리 및 암기를 하면 된다. ④ 답안표출능력은 이하에서 설명할 약술(단문)문제와 사례문제의 답안작성요령에 따라 부단히 답안지에 현출시켜 보아야 한다. 마지막으로 ⑤ 최종 마무리 특강을 통해 실전감각을 터득하고 본인의 약점을 보완하는 시간을 가져야 한다. Ⅱ. 단문문제 답안작성요령 1. 일반론 주제별 기본적인 목차를 큰 틀에서 기술한 후 그 내용은 핵심만 간단 ‧ 명료하게 현출하면 된다. 이 때 핵심이 되는 키워드를 평소 공부할 때 명확히 암기해 둘 필요가 있다. 2. 행정법의 일반원칙의 기본목차 ⑴ 의의 ⑵ 근거 ⑶ 요건(내용) ⑷ 한계(자기구속의 원칙과 신뢰보호원칙의 경우에만 기술) ⑸ 적용영역 ⑹ 위반의 효과 3. 행정작용의 기본목차 ⑴ 의의 ⑵ 법적 성질 ⑶ 종류(유형) ⑷ 법적 근거 ⑸ 한계 ⑹ 효과 ⑺ 권리구제 4. 비교문제의 기본목차 ⑴ 의의 ⑵ 유사점 ⑶ 차이점 ⑷ 양자의 관계 Ⅲ. 사례문제 답안작성요령 1. 행정소송의 경우 ⑴ 논점의 정리 설문의 사실관계와 관련된 법적인 쟁점을 간단 ‧ 명료하게 언급하면서 검토대상을 지적해 주면 되고, 미리 결론을 서술하거나 단순히 사실관계를 요약 ‧ 정리하는 것은 불필요하다. 법적인 쟁점은 하나인 경우도 있고 복수로 존재하는 경우도 있는데, 그 쟁점은 실체법상의 적법여부 문제와 쟁송법상 쟁송제기요건의 충족여부의 문제로 나눌 수 있다. ⑵ 행정작용의 법적 성질의 검토 사례해결은 해당 행정작용의 법적 성질이 무엇인지를 검토하는 것으로부터 출발된다. 소송요건과 관련될 때는 처분성 여부를 검토하는 것이 된다. 이 때 경우에 따라서 설문의 행정작용이 허가인지 특허인지 등 강학상 어떠한 행정작용에 해당하는지 구체적 검토가 필요한 경우도 있다. 행정작용의 위법여부라면 기속행위인지 재량행위인지 검토하여야 할 것이다. ⑶ 소의 적법여부 ① 甲은 취소소송을 제기할 수 있는가? 甲이 제기한 소는 적법한가? 등의 질문인 경우에는 소 제기요건의 충족여부를 검토하면 된다. 특히, 대상적격, 협의의 소의 이익을 중심으로 기본적인 답안작성요령을 숙지할 필요가 있다. ② 대상적격의 경우 ㉠ 행정소송법 제2조 제1항 제1호, ㉡ 처분과 행정행위의 관계(행정소송법 제2조 제1항 제1호의 해석), ㉢ 사안의 경우 순으로 기술하면 되고, 협의의 소의 이익의 경우에는 ㉠ 협의의 소의 이익의 의의, ㉡ 행정소송법 제12조 제2문의 해석, ㉢ 사안의 경우 순으로 기술하면 된다. ⑷ 가구제 집행정지의 의의, 요건(6가지), 대상(효력정지, 집행의 정지, 절차의 속행정지)을 정리하고, 특히 거부처분에 대한 집행정지 가능성 여부 및 가처분의 인정여부를 정리해 두어야 한다. ⑸ 본안판단 -당해 행정작용의 위법여부 및 정도 ① 주체, 내용(법률우위, 법률유보), 절차, 형식상의 적법요건 충족여부를 검토하면 된다. 그런데 경찰행정법에서 주로 문제가 되는 것은 절차상 하자와 내용상 하자인바 이를 중심으로 정리하기 바란다. ② 절차하자의 위법성 판단은 ㉠ 먼저 절차가 의무인지 확정하고(사전통지, 이유제시, 청문 등을 거쳐야 하는 사안일지라도 예외사유에 해당하는지 검토할 것), ㉡ 사안에서 절차를 결여한 하자가 있는지 살펴보고, ㉢ 하자가 있을 경우 절차하자만으로 독자적으로 위법하다고 할 수 있는지 검토하고, ㉣ 절차하자의 위법성의 정도를 논의하고, ㉤ 위법성의 정도를 취소사유로 볼 경우 절차하자가 치유되었는지 순으로 살펴보아야 한다. ③ 내용상 하자의 위법성 판단은 ㉠ 법적 근거가 없는 경우이거나 법적 근거가 있더라도 당해 법규범의 법적 성질이 문제되는 경우에는 법률유보원칙 위반여부를 검토하여야 한다. ㉡ 기속행위의 경우, 당해 행정행위를 규정한 성문법규의 내용위반인지 여부와 관련하여 먼저 요건규정위반과 관련해서는 판단여지가 문제되는 영역인지 검토한 후 재량과의 구별여부 및 판단여지의 한계를 벗어났는지 살펴보아야 한다. 다음으로 성문법에 그대로 따른 처분이라 하더라도 신뢰보호원칙 위반여부를 검토하여야 한다. ㉢ 재량행위의 경우, 요건규정위반의 경우는 기속행위의 경우와 마찬가지로 검토하면 되고, 다음으로 재량의 한계(재량의 일탈, 남용, 불행사) 위반여부를 검토하여야 한다. 재량의 남용과 관련하여 행정법의 일반원칙(비례의 원칙, 신뢰보호의 원칙, 자기구속의 원칙, 부당결부금지의 원칙 등)을 잘 정리해 두어야 한다. ⑹ 사안의 해결(결론) 본론에서 검토한 내용을 쟁점별로 간단하게 그 논거와 해답을 제시하면 된다. 복수의 논점이 존재하는 경우에는 각각의 논점검토의 부분에서 하나씩 해결을 하고 결론에서는 종합하여 정리하면 된다. 2. 손해배상의 가능성을 묻는 경우 ⑴ 국가배상법 제2조의 책임 ① 논점의 정리 ② 국가배상법 제2조에 요건 충족여부 ㉠ 성립요건 국가배상법 제2조에 의해 국가배상청구권이 성립하기 위해서는 ⓐ 공무원이, ⓑ 직무를 집행하면서, ⓒ 고의 또는 과실로, ⓓ 법령에 위반하여, ⓔ 타인에게 손해를 발생케 했고, ⓕ 손해와 직무행위 사이에 상당한 정도의 인과관계가 있어야 한다(국가배상법 제2조 제1항). ㉡ 사안의 경우 나머지 요건은 모두 충족되는바, 부작위가 법령위반에 해당하는지 문제된다. ③ 부작위의 위법성 ㉠ 문제점 ㉡ 조리에 의한 작위의무의 인정여부 ㉢ 사익보호성의 필요성 여부 ④ 사안의 해결 ⑵ 국가배상법 제5조의 책임 ① 논점의 정리 ② 국가배상법 제5조의 요건 충족여부 ㉠ 성립요건 국가배상법 제5조의 배상책임이 성립하기 위해서는 ⓐ 공공의 영조물일 것, ⓑ 설치 또는 관리의 하자가 있을 것, ⓒ 인과관계, ⓓ 타인의 손해발생의 요건을 충족하여야 한다. ㉡ 사안의 경우 나머지 요건은 모두 충족되는바, 설치 또는 관리의 하자가 있는지, 불가항력으로 보아 면책사유를 인정할 수 있는지 문제된다. ③ 설치 또는 관리의 하자여부 ④ 면책사유로서 불가항력이 인정되는지 ⑤ 사안의 해결 ⑶ 국가배상법 제6조 제1항 상의 비용부담자로서의 배상책임자 문제의 경우 ① 논점의 정리 ② 당해 사무의 성질 ③ 선임감독자 및 설치관리자의 의미 ④ 비용부담자의 의미 ⑤ 사안의 해결 ⑷ 가해공무원의 책임 ① 구상책임 ㉠ 논점의 정리 ㉡ 구상권의 의의 ㉢ 구상권의 성질 ㉣ 구상권행사의 요건 ㉤ 사안의 해결 ② 공무원의 민사상 손해배상책임 ㉠ 문제점 ㉡ 학설 ㉢ 판례 ㉣ 검토 및 사안의 경우 ㉤ 사안의 해결 ⑸ 학습 포인트 ① 국가배상법 제2조상의 배상책임의 성립요건을 간명하게 쓸 수 있도록 준비해 두어야 한다. 특히, 과실유무 및 법령위반의 의미를 잘 정리해 두어야 한다. ② 부작위에 대한 국가배상과 관련하여 조리에 의한 작위의무의 인정여부, 사익보호성의 필요성 여부를 잘 정리해 두어야 한다. ③ 국가배상이 성립한 후 가해공무원의 대외적 책임의 인정여부와 경과실이 있는 가해 공무원이 피해자에게 배상한 경우 국가에 대하여 구상권을 행사할 수 있는지 여부를 정리해 두어야 한다. ④ 국가배상법 제5조상의 배상책임의 성립요건을 정리해 두어야 한다. 특히, 설치 또는 관리의 하자와 관련한 판단기준을 주의하여 정리해 두어야 한다. ⑤ 기관위임사무와 관련하여 국가배상법 제6조 제1항 상의 비용부담자로서의 배상책임자 문제는 선임 ‧ 감독자와 설치 ‧ 관리자의 의미, 비용부담자의 의미를 정리해 두어야 하며, 국가배상법 제6조 제2항의 종국적 배상책임자가 누구인지 정리해 두어야 한다.
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- 2018-09-05
- [경찰행정법 공부방법론] Ⅰ. 개관 주관식 공부방법의 정도는 이해 - 정리 - 암기 - 답안표출능력에 있음은 주지의 사실이다. 따라서 먼저 ① 주관식 경찰행정법 기본서 및 기본강의를 통해 행정법의 전반적인 체계, 기본개념 및 이론, 기본법리를 이해한 후에 ② 주관식 경찰행정법 사례교재 및 강의를 통해 사례문제를 풀어나가는 방법을 이해하여야 한다. 그런 후에 ③ 주관식 경찰행정법 핸드북을 통해 정리 및 암기를 하면 된다. ④ 답안표출능력은 이하에서 설명할 약술(단문)문제와 사례문제의 답안작성요령에 따라 부단히 답안지에 현출시켜 보아야 한다. 마지막으로 ⑤ 최종 마무리 특강을 통해 실전감각을 터득하고 본인의 약점을 보완하는 시간을 가져야 한다. Ⅱ. 단문문제 답안작성요령 1. 일반론 주제별 기본적인 목차를 큰 틀에서 기술한 후 그 내용은 핵심만 간단 ‧ 명료하게 현출하면 된다. 이 때 핵심이 되는 키워드를 평소 공부할 때 명확히 암기해 둘 필요가 있다. 2. 행정법의 일반원칙의 기본목차 ⑴ 의의 ⑵ 근거 ⑶ 요건(내용) ⑷ 한계(자기구속의 원칙과 신뢰보호원칙의 경우에만 기술) ⑸ 적용영역 ⑹ 위반의 효과 3. 행정작용의 기본목차 ⑴ 의의 ⑵ 법적 성질 ⑶ 종류(유형) ⑷ 법적 근거 ⑸ 한계 ⑹ 효과 ⑺ 권리구제 4. 비교문제의 기본목차 ⑴ 의의 ⑵ 유사점 ⑶ 차이점 ⑷ 양자의 관계 Ⅲ. 사례문제 답안작성요령 1. 행정소송의 경우 ⑴ 논점의 정리 설문의 사실관계와 관련된 법적인 쟁점을 간단 ‧ 명료하게 언급하면서 검토대상을 지적해 주면 되고, 미리 결론을 서술하거나 단순히 사실관계를 요약 ‧ 정리하는 것은 불필요하다. 법적인 쟁점은 하나인 경우도 있고 복수로 존재하는 경우도 있는데, 그 쟁점은 실체법상의 적법여부 문제와 쟁송법상 쟁송제기요건의 충족여부의 문제로 나눌 수 있다. ⑵ 행정작용의 법적 성질의 검토 사례해결은 해당 행정작용의 법적 성질이 무엇인지를 검토하는 것으로부터 출발된다. 소송요건과 관련될 때는 처분성 여부를 검토하는 것이 된다. 이 때 경우에 따라서 설문의 행정작용이 허가인지 특허인지 등 강학상 어떠한 행정작용에 해당하는지 구체적 검토가 필요한 경우도 있다. 행정작용의 위법여부라면 기속행위인지 재량행위인지 검토하여야 할 것이다. ⑶ 소의 적법여부 ① 甲은 취소소송을 제기할 수 있는가? 甲이 제기한 소는 적법한가? 등의 질문인 경우에는 소 제기요건의 충족여부를 검토하면 된다. 특히, 대상적격, 협의의 소의 이익을 중심으로 기본적인 답안작성요령을 숙지할 필요가 있다. ② 대상적격의 경우 ㉠ 행정소송법 제2조 제1항 제1호, ㉡ 처분과 행정행위의 관계(행정소송법 제2조 제1항 제1호의 해석), ㉢ 사안의 경우 순으로 기술하면 되고, 협의의 소의 이익의 경우에는 ㉠ 협의의 소의 이익의 의의, ㉡ 행정소송법 제12조 제2문의 해석, ㉢ 사안의 경우 순으로 기술하면 된다. ⑷ 가구제 집행정지의 의의, 요건(6가지), 대상(효력정지, 집행의 정지, 절차의 속행정지)을 정리하고, 특히 거부처분에 대한 집행정지 가능성 여부 및 가처분의 인정여부를 정리해 두어야 한다. ⑸ 본안판단 -당해 행정작용의 위법여부 및 정도 ① 주체, 내용(법률우위, 법률유보), 절차, 형식상의 적법요건 충족여부를 검토하면 된다. 그런데 경찰행정법에서 주로 문제가 되는 것은 절차상 하자와 내용상 하자인바 이를 중심으로 정리하기 바란다. ② 절차하자의 위법성 판단은 ㉠ 먼저 절차가 의무인지 확정하고(사전통지, 이유제시, 청문 등을 거쳐야 하는 사안일지라도 예외사유에 해당하는지 검토할 것), ㉡ 사안에서 절차를 결여한 하자가 있는지 살펴보고, ㉢ 하자가 있을 경우 절차하자만으로 독자적으로 위법하다고 할 수 있는지 검토하고, ㉣ 절차하자의 위법성의 정도를 논의하고, ㉤ 위법성의 정도를 취소사유로 볼 경우 절차하자가 치유되었는지 순으로 살펴보아야 한다. ③ 내용상 하자의 위법성 판단은 ㉠ 법적 근거가 없는 경우이거나 법적 근거가 있더라도 당해 법규범의 법적 성질이 문제되는 경우에는 법률유보원칙 위반여부를 검토하여야 한다. ㉡ 기속행위의 경우, 당해 행정행위를 규정한 성문법규의 내용위반인지 여부와 관련하여 먼저 요건규정위반과 관련해서는 판단여지가 문제되는 영역인지 검토한 후 재량과의 구별여부 및 판단여지의 한계를 벗어났는지 살펴보아야 한다. 다음으로 성문법에 그대로 따른 처분이라 하더라도 신뢰보호원칙 위반여부를 검토하여야 한다. ㉢ 재량행위의 경우, 요건규정위반의 경우는 기속행위의 경우와 마찬가지로 검토하면 되고, 다음으로 재량의 한계(재량의 일탈, 남용, 불행사) 위반여부를 검토하여야 한다. 재량의 남용과 관련하여 행정법의 일반원칙(비례의 원칙, 신뢰보호의 원칙, 자기구속의 원칙, 부당결부금지의 원칙 등)을 잘 정리해 두어야 한다. ⑹ 사안의 해결(결론) 본론에서 검토한 내용을 쟁점별로 간단하게 그 논거와 해답을 제시하면 된다. 복수의 논점이 존재하는 경우에는 각각의 논점검토의 부분에서 하나씩 해결을 하고 결론에서는 종합하여 정리하면 된다. 2. 손해배상의 가능성을 묻는 경우 ⑴ 국가배상법 제2조의 책임 ① 논점의 정리 ② 국가배상법 제2조에 요건 충족여부 ㉠ 성립요건 국가배상법 제2조에 의해 국가배상청구권이 성립하기 위해서는 ⓐ 공무원이, ⓑ 직무를 집행하면서, ⓒ 고의 또는 과실로, ⓓ 법령에 위반하여, ⓔ 타인에게 손해를 발생케 했고, ⓕ 손해와 직무행위 사이에 상당한 정도의 인과관계가 있어야 한다(국가배상법 제2조 제1항). ㉡ 사안의 경우 나머지 요건은 모두 충족되는바, 부작위가 법령위반에 해당하는지 문제된다. ③ 부작위의 위법성 ㉠ 문제점 ㉡ 조리에 의한 작위의무의 인정여부 ㉢ 사익보호성의 필요성 여부 ④ 사안의 해결 ⑵ 국가배상법 제5조의 책임 ① 논점의 정리 ② 국가배상법 제5조의 요건 충족여부 ㉠ 성립요건 국가배상법 제5조의 배상책임이 성립하기 위해서는 ⓐ 공공의 영조물일 것, ⓑ 설치 또는 관리의 하자가 있을 것, ⓒ 인과관계, ⓓ 타인의 손해발생의 요건을 충족하여야 한다. ㉡ 사안의 경우 나머지 요건은 모두 충족되는바, 설치 또는 관리의 하자가 있는지, 불가항력으로 보아 면책사유를 인정할 수 있는지 문제된다. ③ 설치 또는 관리의 하자여부 ④ 면책사유로서 불가항력이 인정되는지 ⑤ 사안의 해결 ⑶ 국가배상법 제6조 제1항 상의 비용부담자로서의 배상책임자 문제의 경우 ① 논점의 정리 ② 당해 사무의 성질 ③ 선임감독자 및 설치관리자의 의미 ④ 비용부담자의 의미 ⑤ 사안의 해결 ⑷ 가해공무원의 책임 ① 구상책임 ㉠ 논점의 정리 ㉡ 구상권의 의의 ㉢ 구상권의 성질 ㉣ 구상권행사의 요건 ㉤ 사안의 해결 ② 공무원의 민사상 손해배상책임 ㉠ 문제점 ㉡ 학설 ㉢ 판례 ㉣ 검토 및 사안의 경우 ㉤ 사안의 해결 ⑸ 학습 포인트 ① 국가배상법 제2조상의 배상책임의 성립요건을 간명하게 쓸 수 있도록 준비해 두어야 한다. 특히, 과실유무 및 법령위반의 의미를 잘 정리해 두어야 한다. ② 부작위에 대한 국가배상과 관련하여 조리에 의한 작위의무의 인정여부, 사익보호성의 필요성 여부를 잘 정리해 두어야 한다. ③ 국가배상이 성립한 후 가해공무원의 대외적 책임의 인정여부와 경과실이 있는 가해 공무원이 피해자에게 배상한 경우 국가에 대하여 구상권을 행사할 수 있는지 여부를 정리해 두어야 한다. ④ 국가배상법 제5조상의 배상책임의 성립요건을 정리해 두어야 한다. 특히, 설치 또는 관리의 하자와 관련한 판단기준을 주의하여 정리해 두어야 한다. ⑤ 기관위임사무와 관련하여 국가배상법 제6조 제1항 상의 비용부담자로서의 배상책임자 문제는 선임 ‧ 감독자와 설치 ‧ 관리자의 의미, 비용부담자의 의미를 정리해 두어야 하며, 국가배상법 제6조 제2항의 종국적 배상책임자가 누구인지 정리해 두어야 한다.
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- 주관식 경찰행정법 공부방법론
- 2018-09-05
- [경찰행정법 공부방법론] Ⅰ. 개관 주관식 공부방법의 정도는 이해 - 정리 - 암기 - 답안표출능력에 있음은 주지의 사실이다. 따라서 먼저 ① 주관식 경찰행정법 기본서 및 기본강의를 통해 행정법의 전반적인 체계, 기본개념 및 이론, 기본법리를 이해한 후에 ② 주관식 경찰행정법 사례교재 및 강의를 통해 사례문제를 풀어나가는 방법을 이해하여야 한다. 그런 후에 ③ 주관식 경찰행정법 핸드북을 통해 정리 및 암기를 하면 된다. ④ 답안표출능력은 이하에서 설명할 약술(단문)문제와 사례문제의 답안작성요령에 따라 부단히 답안지에 현출시켜 보아야 한다. 마지막으로 ⑤ 최종 마무리 특강을 통해 실전감각을 터득하고 본인의 약점을 보완하는 시간을 가져야 한다. Ⅱ. 단문문제 답안작성요령 1. 일반론 주제별 기본적인 목차를 큰 틀에서 기술한 후 그 내용은 핵심만 간단 ‧ 명료하게 현출하면 된다. 이 때 핵심이 되는 키워드를 평소 공부할 때 명확히 암기해 둘 필요가 있다. 2. 행정법의 일반원칙의 기본목차 ⑴ 의의 ⑵ 근거 ⑶ 요건(내용) ⑷ 한계(자기구속의 원칙과 신뢰보호원칙의 경우에만 기술) ⑸ 적용영역 ⑹ 위반의 효과 3. 행정작용의 기본목차 ⑴ 의의 ⑵ 법적 성질 ⑶ 종류(유형) ⑷ 법적 근거 ⑸ 한계 ⑹ 효과 ⑺ 권리구제 4. 비교문제의 기본목차 ⑴ 의의 ⑵ 유사점 ⑶ 차이점 ⑷ 양자의 관계 Ⅲ. 사례문제 답안작성요령 1. 행정소송의 경우 ⑴ 논점의 정리 설문의 사실관계와 관련된 법적인 쟁점을 간단 ‧ 명료하게 언급하면서 검토대상을 지적해 주면 되고, 미리 결론을 서술하거나 단순히 사실관계를 요약 ‧ 정리하는 것은 불필요하다. 법적인 쟁점은 하나인 경우도 있고 복수로 존재하는 경우도 있는데, 그 쟁점은 실체법상의 적법여부 문제와 쟁송법상 쟁송제기요건의 충족여부의 문제로 나눌 수 있다. ⑵ 행정작용의 법적 성질의 검토 사례해결은 해당 행정작용의 법적 성질이 무엇인지를 검토하는 것으로부터 출발된다. 소송요건과 관련될 때는 처분성 여부를 검토하는 것이 된다. 이 때 경우에 따라서 설문의 행정작용이 허가인지 특허인지 등 강학상 어떠한 행정작용에 해당하는지 구체적 검토가 필요한 경우도 있다. 행정작용의 위법여부라면 기속행위인지 재량행위인지 검토하여야 할 것이다. ⑶ 소의 적법여부 ① 甲은 취소소송을 제기할 수 있는가? 甲이 제기한 소는 적법한가? 등의 질문인 경우에는 소 제기요건의 충족여부를 검토하면 된다. 특히, 대상적격, 협의의 소의 이익을 중심으로 기본적인 답안작성요령을 숙지할 필요가 있다. ② 대상적격의 경우 ㉠ 행정소송법 제2조 제1항 제1호, ㉡ 처분과 행정행위의 관계(행정소송법 제2조 제1항 제1호의 해석), ㉢ 사안의 경우 순으로 기술하면 되고, 협의의 소의 이익의 경우에는 ㉠ 협의의 소의 이익의 의의, ㉡ 행정소송법 제12조 제2문의 해석, ㉢ 사안의 경우 순으로 기술하면 된다. ⑷ 가구제 집행정지의 의의, 요건(6가지), 대상(효력정지, 집행의 정지, 절차의 속행정지)을 정리하고, 특히 거부처분에 대한 집행정지 가능성 여부 및 가처분의 인정여부를 정리해 두어야 한다. ⑸ 본안판단 -당해 행정작용의 위법여부 및 정도 ① 주체, 내용(법률우위, 법률유보), 절차, 형식상의 적법요건 충족여부를 검토하면 된다. 그런데 경찰행정법에서 주로 문제가 되는 것은 절차상 하자와 내용상 하자인바 이를 중심으로 정리하기 바란다. ② 절차하자의 위법성 판단은 ㉠ 먼저 절차가 의무인지 확정하고(사전통지, 이유제시, 청문 등을 거쳐야 하는 사안일지라도 예외사유에 해당하는지 검토할 것), ㉡ 사안에서 절차를 결여한 하자가 있는지 살펴보고, ㉢ 하자가 있을 경우 절차하자만으로 독자적으로 위법하다고 할 수 있는지 검토하고, ㉣ 절차하자의 위법성의 정도를 논의하고, ㉤ 위법성의 정도를 취소사유로 볼 경우 절차하자가 치유되었는지 순으로 살펴보아야 한다. ③ 내용상 하자의 위법성 판단은 ㉠ 법적 근거가 없는 경우이거나 법적 근거가 있더라도 당해 법규범의 법적 성질이 문제되는 경우에는 법률유보원칙 위반여부를 검토하여야 한다. ㉡ 기속행위의 경우, 당해 행정행위를 규정한 성문법규의 내용위반인지 여부와 관련하여 먼저 요건규정위반과 관련해서는 판단여지가 문제되는 영역인지 검토한 후 재량과의 구별여부 및 판단여지의 한계를 벗어났는지 살펴보아야 한다. 다음으로 성문법에 그대로 따른 처분이라 하더라도 신뢰보호원칙 위반여부를 검토하여야 한다. ㉢ 재량행위의 경우, 요건규정위반의 경우는 기속행위의 경우와 마찬가지로 검토하면 되고, 다음으로 재량의 한계(재량의 일탈, 남용, 불행사) 위반여부를 검토하여야 한다. 재량의 남용과 관련하여 행정법의 일반원칙(비례의 원칙, 신뢰보호의 원칙, 자기구속의 원칙, 부당결부금지의 원칙 등)을 잘 정리해 두어야 한다. ⑹ 사안의 해결(결론) 본론에서 검토한 내용을 쟁점별로 간단하게 그 논거와 해답을 제시하면 된다. 복수의 논점이 존재하는 경우에는 각각의 논점검토의 부분에서 하나씩 해결을 하고 결론에서는 종합하여 정리하면 된다. 2. 손해배상의 가능성을 묻는 경우 ⑴ 국가배상법 제2조의 책임 ① 논점의 정리 ② 국가배상법 제2조에 요건 충족여부 ㉠ 성립요건 국가배상법 제2조에 의해 국가배상청구권이 성립하기 위해서는 ⓐ 공무원이, ⓑ 직무를 집행하면서, ⓒ 고의 또는 과실로, ⓓ 법령에 위반하여, ⓔ 타인에게 손해를 발생케 했고, ⓕ 손해와 직무행위 사이에 상당한 정도의 인과관계가 있어야 한다(국가배상법 제2조 제1항). ㉡ 사안의 경우 나머지 요건은 모두 충족되는바, 부작위가 법령위반에 해당하는지 문제된다. ③ 부작위의 위법성 ㉠ 문제점 ㉡ 조리에 의한 작위의무의 인정여부 ㉢ 사익보호성의 필요성 여부 ④ 사안의 해결 ⑵ 국가배상법 제5조의 책임 ① 논점의 정리 ② 국가배상법 제5조의 요건 충족여부 ㉠ 성립요건 국가배상법 제5조의 배상책임이 성립하기 위해서는 ⓐ 공공의 영조물일 것, ⓑ 설치 또는 관리의 하자가 있을 것, ⓒ 인과관계, ⓓ 타인의 손해발생의 요건을 충족하여야 한다. ㉡ 사안의 경우 나머지 요건은 모두 충족되는바, 설치 또는 관리의 하자가 있는지, 불가항력으로 보아 면책사유를 인정할 수 있는지 문제된다. ③ 설치 또는 관리의 하자여부 ④ 면책사유로서 불가항력이 인정되는지 ⑤ 사안의 해결 ⑶ 국가배상법 제6조 제1항 상의 비용부담자로서의 배상책임자 문제의 경우 ① 논점의 정리 ② 당해 사무의 성질 ③ 선임감독자 및 설치관리자의 의미 ④ 비용부담자의 의미 ⑤ 사안의 해결 ⑷ 가해공무원의 책임 ① 구상책임 ㉠ 논점의 정리 ㉡ 구상권의 의의 ㉢ 구상권의 성질 ㉣ 구상권행사의 요건 ㉤ 사안의 해결 ② 공무원의 민사상 손해배상책임 ㉠ 문제점 ㉡ 학설 ㉢ 판례 ㉣ 검토 및 사안의 경우 ㉤ 사안의 해결 ⑸ 학습 포인트 ① 국가배상법 제2조상의 배상책임의 성립요건을 간명하게 쓸 수 있도록 준비해 두어야 한다. 특히, 과실유무 및 법령위반의 의미를 잘 정리해 두어야 한다. ② 부작위에 대한 국가배상과 관련하여 조리에 의한 작위의무의 인정여부, 사익보호성의 필요성 여부를 잘 정리해 두어야 한다. ③ 국가배상이 성립한 후 가해공무원의 대외적 책임의 인정여부와 경과실이 있는 가해 공무원이 피해자에게 배상한 경우 국가에 대하여 구상권을 행사할 수 있는지 여부를 정리해 두어야 한다. ④ 국가배상법 제5조상의 배상책임의 성립요건을 정리해 두어야 한다. 특히, 설치 또는 관리의 하자와 관련한 판단기준을 주의하여 정리해 두어야 한다. ⑤ 기관위임사무와 관련하여 국가배상법 제6조 제1항 상의 비용부담자로서의 배상책임자 문제는 선임 ‧ 감독자와 설치 ‧ 관리자의 의미, 비용부담자의 의미를 정리해 두어야 하며, 국가배상법 제6조 제2항의 종국적 배상책임자가 누구인지 정리해 두어야 한다.
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